Historias repetidas. Lawfare: La judicialización de la política en América Latina

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    Emplear tácticas legales para conseguir fines militares. Claves para entender qué es  lawfare, un concepto que está en auge pero que no es nuevo.

    El incremento y la consolidación de estructuras y ordenamientos legislativos en las relaciones internacionales durante los últimos 20 años han propiciado que la ley se haya convertido en una herramienta alternativa y efectiva para muchos Estados y organizaciones a la hora de alcanzar objetivos que tradicionalmente han requerido el uso de la fuerza. El empleo de tácticas legales para la consecución de fines militares no sólo está a la orden del día en los despachos del poder de grandes potencias como Estados Unidos y China y en el seno de instituciones internacionales, sino también en los centros de mando de actores no estatales, fuerzas no convencionales y grupos terroristas. Este fenómeno se conoce actualmente como lawfare -que puede traducirse como “guerra legal o jurídica”- y genera un intenso debate, especialmente en las escuelas de Derecho y en los think tanks anglosajones dedicados a seguridad y defensa.

    El término en cuestión lo popularizó en 2001 el general estadounidense Charles Dunlap en un ensayo que publicó para el Carr Center de la Universidad de Harvard titulado Law and Military Interventions: Preserving Humanitarian Values in 21st Century Conflicts. Dunlap, ahora director ejecutivo del centro de Derecho, Ética y Seguridad Nacional de la Universidad de Duke, definió lawfare como “el uso de la ley como arma de guerra” y advirtió que sería la más novedosa característica de los conflictos del siglo XXI. Dunlap utilizó como ejemplo el abuso que hacían los talibanes de las leyes internacionales para impedir que las tropas norteamericanas alcanzaran sus objetivos estratégicos en Afganistán, y posteriormente, otorgó una acepción negativa al fenómeno, señalando al lawfare como “la manipulación de la ley para alcanzar objetivos estratégicos”. Así, el lawfare como estrategia empleada por los enemigos de EE UU se convirtió en una causa adoptada por los sectores políticos y por los ideólogos que apoyaron las intervenciones militares en Afganistán e Irak para cambiar regímenes políticos hostiles y reordenar Oriente Medio tras los atentados del 11-S. En este sentido, el término lawfare todavía no ha encontrado consenso en la comunidad académica en torno a su definición y a su mera existencia como práctica, y han surgido conceptos alternativos al que aportó Dunlap. En el proyecto de la Brookings Institution Hard National Security Choices, que acoge a prestigiosos expertos y analistas, lo definen como “esa zona nebulosa en la que las medidas adoptadas o previstas para proteger a la nación interactúan con las leyes del país y las instituciones.” El profesor de la escuela de Derecho de Harvard, David Kennedy, define lawfare en su libro Of War and Law como “el arte de gestionar conjuntamente la guerra y la ley.”

    Sin embargo, el uso de las leyes como armas de guerra no nació con el 11-S y con la política exterior estadounidense de los últimos 15 años. El lawfare tiene más de cuatro siglos y ha sido utilizado en varios escenarios internacionales, entre ellos, en Afganistán, en el conflicto entre israelíes y palestinos, en las aspiraciones y disputas marítimas chinas o en el programa nuclear de Irán.

    Ciertamente, los primeros casos en los que la ley se usa para la consecución de un objetivo militar, o que tradicionalmente se ha conseguido mediante el uso de la fuerza, no son recientes. Tenemos que remontarnos a uno de los padres del derecho internacional, Hugo Grocio —autor de términos que hicieron fortuna en el orden mundial como “guerra justa”— quien fue contratado en 1600 por la Dutch East India Company para resolver el conflicto mantenido con Portugal sobre la ruta de las especias en el Océano Índico. Fruto de este trabajo Grocio escribió el clásico Mare Liberum en 1609, en el cual abogaba por que “bajo las leyes de las naciones, el mar perteneciera a todos” –para 1700 las grandes naciones de entonces habían adoptado el concepto de libertad de los mares-.

    En 1975 los profesores australianos John Carlson y Neville Yeomans, en su libro The Way Out – Radical Alternatives in Australia, introdujeron el concepto de lawfare como “el cambio en la guerra de las espadas por las palabras.”

    Ya en nuestros días, los pioneros en el uso de la ley para la consecución de objetivos militares y estratégicos han sido los chinos. En 1996, el presidente chino Jiang Zemin recomendó que su país empleara las leyes internacionales como arma. A este respecto, en 1999 dos coroneles del Ejército Popular, Qiao Liang y Wang Xiangsui, publicaron Unrestricted Warfare, un libro sobre estrategia militar en el que se incluye la ley como un método de ataque alternativo, y en 2003, el Comité Central del PCC y la Comisión Militar Central aprobaron conjuntamente la implementación del falu zhan (guerra legal, en chino), que definieron como: “el uso de las leyes internacionales y nacionales para obtener apoyo internacional y gestionar posibles repercusiones políticas de las acciones militares de China”.

    Ejemplos contemporáneos

    La sofisticación de las controversias internacionales, la proliferación de conflictos asimétricos (Estados contra fuerzas no convencionales) y el empoderamiento de actores no estatales ha llevado a que, progresivamente, muchos estrategas hayan decidido usar o abusar de la ley para la consecución de objetivos militares. En la última década, el uso de la ley como un arma alternativa ha sido empleado, pues, tanto por Estados como por actores no estatales, utilizando diferentes enfoques en virtud de sus intereses estratégicos.

    Un primer enfoque ha sido el uso de leyes internacionales para limitar la actuación operacional del enemigo. Durante la invasión de Afganistán, según apuntó el mismo Dunlap, los talibanes se parapetaron tras poblaciones civiles con el objetivo de provocar muertes de inocentes en los combates, explotarlas mediáticamente y así debilitar la posición del Ejército norteamericano, sometido al escrutinio de sus tribunales y de su opinión pública. Una táctica que ha sido también definida como lawfare y que, según expertos como Orde Kittrie, profesor de Derecho en la Universidad de Arizona, también han utilizado Hamás y Hezbolá en sus conflictos contra Israel. Otro ejemplo de este enfoque fue la estrategia que las FARC emplearon para limitar la capacidad de actuación del Ejército colombiano. Las FARC demandaron a los soldados ante tribunales de Colombia por violaciones de derechos humanos para así limitar el uso de la fuerza y el alcance operativo de los militares. Este primer enfoque está rodeado de fuertes polémicas y es el centro neurálgico de la batalla doctrinal sobre el concepto de lawfare. En esta línea, el profesor de Derecho Internacional de la Universidad de Ámsterdam, Wouter Werner, señala el secuestro del lawfare por determinados actores, especialmente los Estados: “se usa del término lawfare como instrumento para deslegitimar a los oponentes. Esta forma de emplear la guerra jurídica da una perspectiva unilateral sobre el papel del derecho en los conflictos contemporáneos. Por lo tanto, podría comprometer la integridad de la ley y el cierre de los debates sobre la rendición de cuentas por el uso de la fuerza letal”.

    El segundo enfoque busca evitar el enfrentamiento —usa la ley para evitar el uso de la fuerza— y ha tenido su mayor exponente actual en las sanciones económicas contra Irán. La batería de acciones legales y económicas que impulsó Washington contra Teherán ahogó la economía iraní y obligó al régimen de los ayatolás a sentarse en la mesa de negociaciones con Occidente para negociar su programa nuclear con fines militares. Las sanciones forzaron la paralización del programa, y lo más importante, sin haber llevado a cabo una intervención militar. Es cierto que las sanciones también se han utilizado en otros escenarios (Corea del Norte, Rusia) y no han arrojado aún los resultados esperados.

    Un tercer enfoque es el uso de la ley y de las instituciones como un nuevo resorte ante la imposibilidad de conseguir objetivos mediante la fuerza. La OLP y su presidente Mahmud Abbas han sido punteros en este sentido. Abbas legalizó internacionalmente el conflicto con Israel y lo llevó a los pasillos de las organizaciones y de los tribunales internacionales. Dentro de una estrategia bien diseñada con el objeto de ejercer toda la presión sobre Israel y provocar su aislamiento en la comunidad internacional, Abbas consiguió que la Asamblea General de la ONU reconociera el Estado de Palestina, para así poder entrar, entre otros organismos, en la Corte Penal Internacional y denunciar a políticos y militares israelíes por violaciones de derechos humanos. Organizaciones israelíes y proisraelíes, por su parte, han desplegado también una estrategia de lawfare –incluso contra el propio Gobierno de Israel para evitar la liberación de presos palestinos— que ha resultado efectiva. En el año 2011 la ONG israelí Shurat Hadin impidió que la denominada Segunda Flotilla de la Libertad zarpara desde Grecia haciendo uso de la legislación relativa a las aseguradoras navieras internacionales.

    ¿Fenómeno positivo?

    Además de la controversia académica y de los distintos usos que actualmente existen de lawfare, tampoco hay unanimidad en la calificación del fenómeno.

    El mencionado Kittrie define lawfare como “el uso o el abuso de la ley para conseguir objetivos estratégicos o militares” y considera la proliferación del uso de la ley para sustituir a la fuerza militar como un fenómeno positivo.

    Indudablemente, sustituir las espadas por códigos legales, utilizando el símil de Kittrie, es siempre un avance hacia la buena dirección. Es un progreso incuestionable en la resolución violenta de conflictos. Los sistemas jurídicos garantistas tienen su origen en el gran salto evolutivo que supone acabar con la venganza privada y ventilar los conflictos de intereses entre personas y los delitos mediante procedimientos, y que el mismo progreso esté sucediendo, con ciertas distorsiones, en el plano internacional es una buena señal.

    Los críticos, como el mismo Dunlap o proyectos que dicen combatir el abuso de la ley, como Lawfare Project -quienes definen el fenómeno como “el uso abusivo de las leyes y los sistemas judiciales occidentales para la consecución de objetivos militares y políticos” y están claramente vinculados a sectores proisraelíes- otorgan al fenómeno una carga negativa, porque son actores no estatales y fuerzas no convencionales que no se atienten a las normas internacionales o al derecho de la guerra los que abusan de éstas contra ejércitos y países que sí están sometidos a todas las convenciones legales internacionales y la presión de sus sistemas legales y de sus opiniones públicas.

    Benjamín Wittes, analista senior de la Brookings, argumenta que la guerra jurídica no sólo debe tener una connotación negativa, sino que también debe relacionarse con los fuertes debates jurídicos, especialmente en EE UU, sobre la seguridad nacional. Wittes ha señalado concretamente que “el lawfare se refiere tanto al uso de la ley como arma en conflictos y, quizás más importante, a la deprimente realidad de que Estados Unidos se mantiene en guerra consigo mismo sobre la ley que rige su guerra con los demás”.

    El concepto de lawfare sigue estando preso de una gran carga política e ideológica. Pero más allá de ello, la guerra jurídica o legal es más barata, menos sangrienta y más pacífica que el uso de la fuerza militar, y es, por tanto, un fenómeno positivo.

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